O Superior Tribunal de Justiça (STJ), em recente decisão dos Recursos Especiais 1.720.85 e 1.648.305, considerados “leading cases” do Tema 982 da Corte, por maioria apertada de ministros (5×4), decidiu que, caso comprovada a necessidade auxílio permanente de terceira pessoa, o aposentado que receba qualquer das espécies de aposentadoria existentes (por invalidez, especial, por tempo de contribuição e por idade) fará jus ao acréscimo de 25% (vinte e cinco por cento) no valor do benefício pago pelo Instituto Nacional do Seguro Social (INSS), conhecido na doutrina e jurisprudência como “auxílio-acompanhante”, previsto no artigo 45 da Lei nº 8.213/91. A tese fixada pelo STJ foi a seguinte:
“Comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiro, é devido o acréscimo de 25%, previsto no artigo 45 da Lei 8.213/1991, a todas as modalidades de aposentadoria.”
A decisão da Corte Superior teve por base os princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, bem como a garantia dos direitos sociais.
Polêmica: diferentes tipos de aposentadoria
A polêmica jurisprudencial concentrava-se, basicamente, na interpretação do artigo 45 da Lei nº 8.213/91, que trata do “auxílio-acompanhante”:
De um lado, o INSS defende que o adicional é previsto dentro da Subseção I da Lei de Benefícios, que trata especificamente do benefício de “Aposentadoria por Invalidez” (código B-32) e o texto do dispositivo legal fazer menção expressa à sua aplicabilidade exclusivamente para o benefício acidentário. Ademais, estender o benefício a todos os aposentados implicaria na majoração de benefício sem prévia definição de sua fonte de custeio, o que é vedado pela Constituição Federal em seu artigo 195, §5º, bem como o princípio do equilíbrio financeiro e atuarial, que rege a Seguridade Social, previsto também na Constituição Federal, em seu artigo 201, “caput”. Por fim, alegava que decidir em sentido contrário seria hipótese de ativismo judicial, uma vez que o Poder Judiciário estaria dando à lei sentido diferente do pretendido pelo legislador.
De outro lado, a advocacia previdenciária sempre lutou pelo direito de extensão do adicional às demais aposentadorias, alegando que feriria o princípio da dignidade da pessoa humana e da isonomia entre os segurados aposentados permitir distinção injustificada entre aposentados por invalidez e os demais tipos de aposentados. Defende também que, por ter caráter assistencial e não estar incluído no rol dos benefícios do artigo 18 da Lei nº 8.213/91, o adicional de 25% não se sujeitaria às regras constitucionais que determinam a necessidade prévia dotação orçamentária.
Prevaleceu a tese da advocacia previdenciária, favorável aos aposentados de qualquer espécie: uma vez comprovada a necessidade de assistência permanente de terceiros, é devido o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor da aposentadoria dos segurados do RGPS, independentemente da modalidade de aposentadoria recebida.
Quem tem direito?
Como já explicado, terão direito ao adicional de 25% (vinte e cinco por cento) no valor da aposentadoria todos os segurados do Regime Geral da Previdência Social (RGPS) que recebam alguma das espécies de aposentadoria existentes (aposentadoria por invalidez, especial, por tempo de contribuição ou por idade) e que comprovem necessitar de assistência permanente de terceiro. O valor é devido mesmo que a aposentadoria regular atinja o teto do INSS (em 2018, o teto é de R$ 5.645,80) e cessa imediatamente após a morte do segurado, não sendo incorporável ao valor de eventual pensão por morte.
Como fazer o pedido?
Depende da espécie de aposentadoria. No caso de aposentadoria por invalidez, o segurado pode agendar atendimento presencial pelo número 135 ou pelo site do INSS (https://meu.inss.gov.br) para levar documentos comprobatórios da necessidade de assistência integral de terceiros. O INSS fará a análise do requerimento e, em concordando com o segurado, o adicional será pago retroativamente desde a data de entrada do requerimento (DER), que será a data do agendamento pelo telefone ou pelo site.
No caso de indeferimento administrativo do “auxílio-acompanhante” para aposentados por invalidez ou no caso das demais aposentadorias, será necessário o ingresso diretamente com ação judicial em face do INSS.
Prévio requerimento administrativo
Desde o julgamento do Recurso Extraordinário 632.140, o Supremo Tribunal Federal (STF) definiu que o prévio requerimento administrativo é condição indispensável para a propositura de ação previdenciária. Contudo, o STF definiu algumas exceções, tais como nas ações revisionais e em casos em que o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado, exatamente como no caso do “auxílio-acompanhante”.
A decisão do Superior Tribunal de Justiça (STJ), apesar de julgada pelo regime de Recursos Especiais repetitivos, não tem o poder de obrigar o INSS a seguir a decisão em âmbito administrativo, como seria o caso se tivesse sido julgada pelo Supremo Tribunal Federal (STF) e ao julgamento fosse atribuído efeito “erga omnes” – como provavelmente será, em questão de tempo.
Por esse motivo, o INSS, continua se recusando administrativamente a conceder o adicional de 25% (vinte e cinco por cento) ao valor de aposentadorias que não sejam a aposentadoria por invalidez. E mais: o INSS, seja no agendamento por telefone ou pelo site, não tem sequer a opção de requerimento administrativo para concessão do “auxílio-acompanhante” para aposentadorias que não sejam a por invalidez.
Diante desse cenário, a jurisprudência admite o prosseguimento de ações para concessão do adicional a partir de duas posturas igualmente válidas:
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- Propositura da ação judicial independentemente de prévio requerimento administrativo, com fundamento no item “3” da Ementa do Recurso Extraordinário nº 631.240, que deixa claro que a exigência de prévio requerimento administrativo não deve prevalecer “quando o entendimento da Administração for notória e reiteradamente contrário à postulação do segurado”; e
- Envio de carta com aviso de recebimento (AR) à Agência da Previdência Social (APS) do mesmo domicílio do segurado, comprovando a necessidade de assistência de terceiros e requerendo a concessão do adicional legal ao valor de seu benefício previdenciário.
Na prática, qualquer uma das duas alternativas vem se mostrando eficaz. A única diferença é que a data de início de benefício (DIB) para a majoração de 25% (vinte e cinco por cento) no benefício do segurado poderá se dar quando da citação do INSS no caso da 1ª opção e quando do recebimento da carta com aviso de recebimento (AR) no caso da 2ª opção. A data de início de benefício (DIB) definida judicialmente influencia diretamente no valor dos valores retroativos a serem pagos pelo INSS em caso de condenação judicial.
Como provar a necessidade de assistência permanente de terceiro?
Primeiramente, é importante salientar que o terceiro que presta a assistência em tempo integral ao segurado aposentado não precisa necessariamente ser contratado. É perfeitamente possível que seja um familiar, um colega, instituição pública ou qualquer pessoa que desempenhe a função.
A Instrução Normativa nº 77/2015 do INSS prevê, em seu artigo 216, §1º o rol de situações que ensejam o pagamento do adicional:
Art. 216, §1º. Observada a relação constante do Anexo I do RPS, as situações em que o aposentado por invalidez terá direito ao acréscimo previsto no caput deste artigo são:
I – cegueira total;
II – perda de nove dedos das mãos ou superior a esta;
III – paralisia dos dois membros superiores ou inferiores;
IV – perda dos membros inferiores, acima dos pés, quando a prótese for impossível;
V – perda de uma das mãos e de dois pés, ainda que a prótese seja possível;
VI – perda de um membro superior e outro inferior, quando a prótese for impossível;
VII – alteração das faculdades mentais com grave perturbação da vida orgânica e social;
VIII – doença que exija permanência contínua no leito; e
IX – incapacidade permanente para as atividades da vida diária.
Trata-se de rol exemplificativo, evidenciado pela última hipótese de cabimento, que é a mais ampla: incapacidade permanente para as atividades do cotidiano.
A prova da necessidade de assistência permanente de terceiro é mais facilmente construída para o processo administrativo ou judicial nos casos de internação do segurado aposentado (art. 216, §1º, VIII), cuja internação poderá ser provada através de declaração da instituição acolhedora, informando a atual condição de saúde do paciente, relatório médico e os profissionais disponibilizados para seus cuidados. Essa, aliás, é uma das poucas hipóteses em que o INSS admite a análise do requerimento do segurado com base exclusivamente em prova documental enviada, dispensando o comparecimento presencial do segurado à perícia médica administrativa, com fundamento no artigo 75-A, §1º, inciso II do Decreto nº 3.048/99.
Todos os documentos a que o segurado tenha acesso são passíveis de fazer prova junto ao INSS e ao Poder Judiciário para fins de demonstração da necessidade de auxílio permanente de terceiros. A prova testemunhal também é admitida, desde que corroborada com princípio de prova documental. Em sede administrativa, a prova testemunhal é produzida através de Justificação Administrativa, regulada pela IN 77/2015 dos artigos 574 a 600.
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